Lamentável regulamentação do Airbnb no anteprojeto do Código Civil
Desde a entrega do anteprojeto de revisão do Código Civil, cuja proposta declarada é atualizar a legislação civilista às transformações sociais ocorridas após 2002, muito se repercutiu sobre o conteúdo das mudanças sugeridas. Celebrada a recepção de conceitos mais inclusivos no direito de família e apresentada a definição de patrimônio digital, há de se refletir sobre outros temas de grande relevância prática afetados pelas mudanças propostas e, nesse âmbito, é necessário destacar o retrocesso da nova regulamentação direcionada ao uso do Airbnb nas propriedades brasileiras. Atualmente, a legislação brasileira é omissa sobre a possibilidade de disponibilização de imóveis a terceiros, mediante retribuição, na esteira da economia de compartilhamento, o que notoriamente acontece por meio de plataformas digitais, como Airbnb ou Booking. A consequente insegurança jurídica é manifesta. Diante da ausência desta regulamentação, por vezes, condomínios deliberam por proibir a utilização dessa modalidade de utilização da propriedade privada, dando início a uma série de litígios com o proprietário afetado. Na tentativa de pacificar tais relações, o anteprojeto do Código Civil propõe a inclusão do §1 ao artigo 1.336, com a seguinte redação: Nos condomínios residenciais, o condômino ou aqueles que usam sua unidade, salvo autorização expressa na convenção ou por deliberação assemblear, não poderão utilizá-la para fins de hospedagem atípica, seja por intermédio de plataformas digitais, seja por quaisquer outras modalidades de oferta. Da previsão, extrai-se dois pontos relevantes que sedimentam as discussões jurisprudenciais sobre a matéria: a modalidade de contrato no caso de locações em plataformas digitais na forma de economia compartilhada é a hospedagem atípica; tal prerrogativa só será dada ao proprietário se prevista na convenção ou se aprovada por deliberação da assembleia de condomínio. Para compreender melhor o contexto das alterações promovidas, é importante recapitular o debate promovido nos dois precedentes que, embora não sejam vinculantes, têm sido utilizados como referência para a apreciação das disputas entre condomínios e proprietários quanto ao tema em estudo. Em julgamento do REsp nº 1.819.075/RS, a 3ª Turma analisou demanda em que um condomínio tentava proibir proprietários de alugarem suas unidades por meio do Airbnb. A questão principal enfrentada foi se a disponibilização de imóveis a terceiros mediante contraprestação pecuniária, por curto período e envolvendo plataformas virtuais, pode ser considerada como atividade comercial passível de restrição imposta por condomínio residencial, ante a previsão em convenção condominial de destinação exclusivamente residencial. Em voto louvável, o relator ministro Luis Felipe Salomão manifestou-se contrário a restrição da atividade pela convenção do condomínio, sublinhando que esta se coaduna com a função social da propriedade e afastando o caráter comercial apontado pelas instâncias ordinárias ao dissociar a prática do contrato de hospedagem, previsto na Lei nº 11.771/2008, em virtude da ausência do “complexo de prestações” inerente à modalidade. Segundo ele, trata-se de norma restritiva genérica e irracional, sem previsão legal, que afronta aos poderes inerentes ao exercício do direito de propriedade. Todavia, acompanhado por outros dois ministros, prevaleceu o voto do ministro Raul Araújo, no sentido da possibilidade do condomínio edilício com previsão de destinação residencial das unidades autônomas proibir a realização de ofertas de imóveis por meio de plataformas digitais ante o caráter comercial da atividade. Para tanto, considerou-se estar diante de nova modalidade de hospedagem, caracterizada como contrato de hospedagem atípico, a qual não estaria vinculada aos ditames da legislação que regula a modalidade típica ou, ainda, ao contrato de locação por temporada (artigo 48 da Lei nº 8.245/1991). Condôminos deveriam aprovar cessão do imóvel Nessa linha, estabeleceu-se que a disponibilização das unidades pelas plataformas digitais não era ilícita, mas era necessário que os próprios condôminos, por maioria qualificada (dois terços das frações ideais), aprovassem em assembleia a destinação das unidades para além do residencial, autorizando a prática. Por outro lado, sensivelmente diferente, no julgamento do REsp 1.884.483/PR, a principal questão em debate era a possibilidade da convenção de condomínio expressamente proibir a locação de unidades por tempo inferior a 90 dias. Por diferentes fundamentos e várias referências às discussões travadas no julgado anterior, a 4ª Turma entendeu que tal deliberação seria válida. O relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, atento às divergências sobre o tipo contratual que se amolda à disponibilização de imóveis por meio de plataformas digitais, reconheceu que pode se dar em diferentes arranjos, mas logo tratou de assentar que tal questão era irrelevante para apreciar o caso concreto. Todavia, filiou-se ao entendimento do ministro Raul Araújo, exarado no REsp nº 1.819.075/RS, no sentido de que as locações via Airbnb e similares destoam da destinação exclusivamente residencial e, portanto, com base no artigo 1.336 do Código Civil, não haveria nenhuma ilegalidade ou falta de razoabilidade na restrição imposta pelo condomínio. Para tanto, citou circunstâncias relacionadas ao uso das áreas comuns de lazer, comportamento dos hospedes e controle de entrada e saída do condomínio que podem ser compreendidas como afetação do sossego, da salubridade e da segurança. De outro lado, o ministro Marco Aurélio Belize abriu divergência tão somente para alterar a fundamentação. Isto, pois, conforme seu entendimento, era importante destacar que a modalidade da contratação é de locação por temporada pura, permitida pelo artigo 48 da Lei de Inquilinato e não retira a destinação residencial do imóvel. Tal questão é relevante, pois afetaria o quórum necessário para aprovação em assembleia condominial da prática da locação via plataformas digitais. Segundo ele, caso se entenda que a prática desvirtua a destinação residencial, por força do artigo 1.351, CC, seria necessária aprovação unânime e não por maioria qualificada. Por sua vez, a ministra Nacy Andrighi igualmente abriu divergência para alterar a fundamentação, a fim de defender que a modalidade contratual se trata de contrato legalmente atípico e socialmente típico e, consequentemente, afastar a vinculação a qualquer legislação existente. Por fim, o ministro Moura Ribeiro também divergiu, mas para afirmar que a pretensão não poderia ser conhecida, eis que haveria ocorrido preclusão da matéria durante o processo. Entretanto, manifestou-se favoravelmente a locação via plataforma digital, desde que respeitado o tempo mínimo previsto na convenção condominial ou o máximo previsto na locação por temporada. Nota-se, portanto,